Formalfehler und Schlampereien bei der Briefwahlauszählung gab es bei der Bundespräsidentenwahl allerorts. Trotzdem ist es nicht Recht, dass wir heute noch einmal wählen müssen, meint Alfred J. Noll. Verantwortlich dafür ist der Verfassungsgerichtshof, der mit seiner unreflektierten Praxis de facto die Verfassung umschreibt.
Der maßgebliche Verfassungstext für die Wahlanfechtung lautet: „Der Verfassungsgerichtshof (VfGH) hat einer Anfechtung stattzugeben, wenn die behauptete Rechtswidrigkeit des Verfahrens erwiesen wurde und auf das Verfahrensergebnis von Einfluss war“ (Quelle) Unsere Verfassung trägt dem VfGH also auf, einer Wahlanfechtung nicht dann schon stattzugeben, wenn das Wahlverfahren rechtswidrig verlief, sondern eben nur, wenn die erwiesene Gesetzesverletzung auf das Wahlergebnis „von Einfluss war“.
Schon seit einer Entscheidung aus dem Jahr 1927 schert sich der VfGH aber nicht um diesen Wortlaut und hebt Wahlen schon auf, wenn die Rechtswidrigkeit auf das Ergebnis „von Einfluss sein konnte“. So kam der VfGH auch bei der Prüfung der Bundespräsidentenwahl zum Ergebnis, dass zumindest in 11 Bezirken die Regeln für die Durchführung der Briefwahl nicht eingehalten wurden, und dass dies eben „von Einfluss auf das Wahlergebnis sein konnte.“
Die Differenz zwischen dem Verfassungstext und dem vom VfGH angewendeten Prüfmaßstab ist offensichtlich. Wie kam es zu dieser Abweichung?
Die vergessenen Wurzeln des Urteils
Im Jahr 1923 schreibt Ludwig Adamovich senior im „Österreichischen Verfassungsrecht“: Der VfGH hat, „wenn die Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens erwiesen wurde und diese auf das Ergebnis der Wahl von wesentlichem Einfluss war, das angefochtene Wahlverfahren ganz oder teilweise für nichtig zu erklären“. Er führte damit in etwas anderen Worten aus, was damals noch nicht in der Verfassung, sondern nur in einem einfachen Gesetz stand: „Einer […] Wahlanfechtung hat der Wahlgerichtshof stattzugeben, wenn die Rechtswidrigkeit des Wahlverfahrens auf das Wahlergebnis von wesentlichem Einfluss war.“ (§ 11 Abs. 1 WahlgerichtshofG)
Die Sache hatte also schon damals einen ganz unzweideutigen Ausdruck – nichts daran ist dunkel, nichts daran bedurfte angestrengter interpretatorischer Bemühungen. Diese einfachgesetzliche Regelung wurde erst mit der Novelle der Bundesverfassung 1958 in die Verfassung aufgenommen. Der Text ist somit erst seit diesem Zeitpunkt (!) Bestandteil unseres Verfassungsrechts und diente deshalb jüngst als der absolut verbindliche verfassungsrechtliche Maßstab für die vom VfGH vorgenommene Wahlaufhebung der Bundespräsidentenwahl.
Das für das heutige Verständnis des VfGH grundlegende Urteil erging aber schon 1927. Eine Entscheidung an der auch Hans Kelsen als Verfassungsrichter beteiligt war. Die entscheidende Passage findet sich im letzten Absatz dieses Erkenntnisses:
„Der Gerichtshof [ist] von der Annahme ausgegangen, [dass] um eine angefochtene Wahl aufzuheben, nicht der Nachweis erbracht werden muss, dass die vom Verfassungsgerichtshof als erwiesen angenommenen Rechtswidrigkeiten tatsächlich auf das Wahlergebnis in der Art von Einfluss waren, dass sich genau feststellen lässt, wie viele Stimmen einer Partei zu viel oder zu wenig zuerkannt wurden. Bei einer solchen Interpretation […] wäre nur in den seltensten Fällen eine Aufhebung möglich. Es muss daher genügen, dass die erwiesene Rechtswidrigkeit auf das Wahlergebnis von Einfluss sein konnte […]. Das zu beurteilen steht allerdings letzten Endes im Ermessen des Verfassungsgerichtshofes. Wenn dieser im vorliegenden Falle einen sehr rigorosen Maßstab angelegt hat, so geschah dies im Interesse der Gesetzmäßigkeit der Wahlen, die in einer demokratischen Republik, in der alle maßgebenden Staatsorgane durch Wahl berufen werden, eines der Fundamente des Staates bildet.“
Politisch statt juristisch argumentiert
Der VfGH hat 1927 also gar nicht versucht, seine Abweichung vom Gesetzestext juristisch zu begründen; vielmehr tat er dies ausschließlich mit einem politischen Argument: Er rechtfertigte seinen „sehr rigorosen Maßstab“, wonach ein hypothetischer Einfluss schon ausreiche, um die Wahl aufzuheben, damit, dass die „Gesetzmäßigkeit der Wahlen […] eines der Fundamente des Staates bildet“.
Kein Wunder: Der VfGH um Hans Kelsen, Friedrich Austerlitz & Co. musste 1927 den übrig gebliebenen Monarchisten und der marodierenden Heimwehr den Wert der Gesetzlichkeit erst noch beibringen. Er konnte dies freilich nur tun vor einem Sachverhalt, aus dem ersichtlich war, dass mehrfach manipuliert und korrigiert wurde. Anders gesagt: Er sah die Behauptung, dass die Rechtswidrigkeiten auf das Ergebnis von Einfluss sein konnten, dadurch verifiziert, dass im Wahlverfahren tatsächlich manipuliert bzw. mehrfach das Wahlergebnis korrigiert wurde.
Unreflektierte VfGH-Praxis heute
Was eine Reaktion auf die konkreten Ereignisse des Jahres 1927 und die tatsächlichen Umstände des Wahlvorganges war, wurde freilich in der Zeit nach 1945 vom VfGH aus seiner Geschichte und von seinem Hintergrund gelöst. Über die Jahrzehnte ist es zu einem Formelfetischismus geronnen, der sich um den Wortlaut der Verfassung nicht mehr kümmert. So lebt die Entscheidung aus dem Jahr 1927 bis heute gänzlich unreflektiert in der Praxis des VfGH fort und ist als Spruchformel zum Mantra geworden, zu einem heiligen Vers, dessen Klangkörper als eine spirituelle Kraft gewertet wird, die sich durch wiederholtes Aufsagen im Diesseits höchstrichterlicher Rechtsprechung niederschlagen soll. Der Text der Verfassung wird damit obsolet.
Unbeachtet bleibt, dass Kelsen, Austerlitz & Co. im Jahr 1927 noch einen ganz anderen Verfassungswortlaut vor sich hatten. Denn die heute maßgebliche Bestimmung war damals nur ein einfaches Gesetz. Der VfGH interpretierte es am Maßstab dessen, was er als gerade noch verfassungskonform ansah. Er wendete einen „sehr rigorosen Maßstabs“ an, als Ausdruck des dem VfGH in Anspruch genommenen „Ermessens“. Anders gesagt: Seine Entscheidung wich damals nicht vom klaren Wortlaut der Verfassung ab, er legte das einfache Gesetz aus, legte aber nichts in die Verfassung hinein.
VfGH schreibt Verfassung um
Das hat sich über die Jahrzehnte – wie oben dargestellt – geändert. Unsere Verfassung erklärt heute explizit, dass der VfGH im Falle einer Wahlanfechtung zu prüfen hat, ob die erwiesenen Gesetzwidrigkeiten tatsächlich auf das Wahlergebnis „von Einfluss waren“. Es sind Tatsachenfragen zu beantworten und nicht hypothetische Möglichkeiten zu deklinieren. Davon will der VfGH aber seit Jahrzehnten nichts wissen.
Die Praxis des VfGH, den Wortlaut der Verfassung weg von der entscheidenden Wortwendung „von Einfluss war“ abzuändern in „von Einfluss sein konnte“, ist einzigartig für die gesamte Rechtsordnung. Sie ist eine gewillkürte, vom Verfassungstext nicht gedeckte Unregelmäßigkeit. Der VfGH betreibt hier nicht Verfassungsinterpretation, er fasst die Verfassung neu, er schreibt sie um – und das ist nicht seine Aufgabe. In dieser Praxis setzt sich unreflektiert eine politisch-ideologische Haltung fort, in der die postulierte Gesetzlichkeit als finaler Endpunkt der Demokratie fungiert.
Dem begründungslosen Spruch, die Rechtsunterworfenen müssten sich stets strikt an den Wortlaut der Gesetze halten, dem VfGH allerdings stehe es jederzeit frei, den Wortlaut der Verfassung zu verlassen, können wir die Realisierung eines verfassungsfernen „Ermessens“ ablesen, das demokratiepolitisch durchaus bedenklich ist. Der VfGH setzt sich damit, abgesichert lediglich durch einen formelhaften Hinweis auf seine eigene „ständige Rechtsprechung“, an die Stelle des Verfassungsgesetzgebers.
„Hamma immer schon so g’macht“
So bleibt als einziger Grund für die Änderung des Wortlauts durch den VfGH die für Österreich allenthalben zur Maxime gewordene Regel: „Des hamma immer schon so g´macht.“
Was uns droht, ist offensichtlich: Gewinnt Nobert Hofer die zu Unrecht wiederholte Wahl, dann wird ein Kandidat unser Staatsoberhaupt, in dessen Auge trotz aller Beteuerungen des Österreichertums stets die deutsche Träne schimmert. Auch nach Antritt seines Amtes wird es nicht die deutsche Sprache sein, die ihm die Brücke zu Deutschland schlägt, und wohl auch nicht die politische Führungsriege Deutschlands, sondern vielmehr ein kornblumenblau schillerndes Gemenge aus reaktionärem Autokratentum, volksdümmlichem Irrationalismus und populistischer Fremdenabwehr.
Alfred Noll ist Universitätsprofessor, Autor und Rechtsanwalt in Wien Dieser Beitrag wird in seiner Vollversion im kommenden Debattenforum der Zeitschrift Kurswechsel 4/2016 zur Bundespräsidentenwahl erscheinen.
